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法务专栏 | 实际施工人对外商事行为的法律责任承担

作者:秘书处 浏览: 发表时间:2022-06-07 09:59:01 来源:广州市设计产业协会

法务专栏 | 实际施工人对外商事行为的法律责任承担


引言

一些挂靠建筑单位等的实际施工人对外从事买卖、租赁、借贷等商事行为,常因法律并没有明确规定所涉债务应由建筑单位还是实际施工人承担责任,抑或双方承担连带责任,从而引发交易相对人、实际施工人与总包、分包(挂靠)单位之间的纠纷。针对实际施工人对外商事行为引发的商事纠纷如何处理,各地法院审理思路有异,裁判标准不一。为此,厘清法院对此类案件的裁判思路及内在法律逻辑,将有助于施工企业的合规化建设。


一、实际施工人的界定

我国现行法律并未对实际施工人作出专门界定,理论和实务界对实际施工人的界定持有不同观点。实际施工人的概念与“施工人”概念相对应,***人民法院民事审判***庭编撰的《***人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中将“施工人”定义为“有效建设工程合同主体,不包括转包、违法分包合同的施工人”。综合《***人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)(下称“《施工合同司法解释(一)》”)***条、第四条、第四十三条、第四十四条中的规定,上述四个条文规定中的实际施工人均指无效合同的承包人,包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质签订施工合同承包人(均系在合同无效前提下实际参加建设工程施工的市场主体)。

结合司法实践,实际施工人可以是法人、非法人团体,也可以是自然人。笔者认为,实际施工人至少包括以下五类:

1.转包合同的转承包人;

2.违法分包合同的承包人;

3.未取得建筑企业施工资质的承包人;

4.超越资质等级的承包人,但在建设工程竣工前取得相应资质等级的除外;

5.借用建筑企业资质(包括挂靠)的承包人。

实际施工人不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。


二、实际施工人对外商事行为的主要表现

实际施工人对外从事商事行为主要表现为:

1.对外买卖材料;

2.对外租赁设备、场地;

3.对外借贷。

这些行为及发生的债务可能是基于实际施工需要而真正产生的,也可能是实际施工人基于转移自身债务、获取不正当利益等动机虚构而来的。但无论基于何种原因,都可能给施工企业带来法律风险。


三、司法实践中的主要处理方式


工程因挂靠、转包或违法分包后,实际施工人如何承担对外商事行为的责任,各地法院审理思路有所不同,裁判标准不一,实践中一般有以下四种处理方式:

1.依据表见代理原理判决施工企业承担责任;

2.由实际施工人承担责任,理由是挂靠、转包或违法分包关系中的实际施工人是事实意义上的施工者、***终的责任者;

3.根据《***人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(下称“《民事诉讼法解释》”)第五十四条“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”以及第六十五条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。”的规定,判决由实际施工人和施工企业承担连带责任;

4.判决由实际施工人承担主要责任,施工企业承担补充责任。

上述四种方式中,***种处理方式是司法实践的主流观点。部分地区法院在地方性指导意见中也表达了自己的观点,比如江苏省南通市中级人民法院在《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见(实行)》第12条[1]规定中倾向于***种观点。北京市高级人民法院则认为,当合同相对人不明知挂靠事实时,应采取第三种处理方式,而当合同相对人明知挂靠事实时,应采取第四种处理方式。


四、本文观点

笔者认为,实际施工人对外商事行为的责任认定与承担,应当区分不同情形分别进行判断。关键判断标准在于实际施工人的对外商事行为是否构成表见代理。《中华人民共和国民法典》(以下简称“《民法典》”)***百七十二条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。”关于表见代理的构成要件,我国目前立法采用的是“单一要件说”,即将相对人对无权代理的发生善意无过错作为表见代理的成立***要件。

对于符合表见代理构成要件的行为,应当依法由施工企业承担责任,可以根据《***人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(已失效)第十三条的规定向实际施工人追偿。而实际施工人以自己名义对外交易的行为以及以施工企业名义但不能构成表见代理的行为,应当由实际施工人自己承担责任。第三人基于信任及权衡,明知自己选择的交易对象就是实际施工人,则实际施工人的违约对第三人而言纯属商事行为风险,系第三人自主选择应承受的结果,与挂靠、转包与否没有因果关系,第三人应自担风险。持以上观点的合理性分析如下:

(一)按是否构成表见代理认定责任与我国现行法律规定相符

《民法典》***百七十二条明确规定的表见代理法律制度,其立法价值在于维护市场的交易秩序和交易行为的安全性。基于前述实际施工人的界定,这一类主体的产生从一开始就具有特殊性,其产生正是由于前手施工企业的违法行为。因此,在实际施工人的对外行为构成表见代理的情形下,施工企业往往对其代理行为的发生有过错,至少是可归责的。同样的法律逻辑亦表现在不具备用工主体资格的组织接受建筑企业的违法转包、分包时,如当招募的农民工发生工伤,由具备用工主体资格的建筑企业承担工伤保险责任。因此,在实际施工人的行为构成表见代理的情形下,让施工企业承担责任既符合法律规定,又符合法律的公平原则。

(二)认定由实际施工人和施工企业承担连带责任法律并无明确法律依据

司法实务中认为应由实际施工人和施工企业承担连带责任的主要依据,源于《民事诉讼法解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定。此外,《民法典》***百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任。”的规定,也可能适用。笔者认为,就认定连带责任而言,上述理由并不成立,原因基于以下几点:

1.在《***人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释理解与适用》一书中,作者认为:“在征求意见过程中,也有意见认为,挂靠人和被挂靠人承担连带责任问题属于实体问题,是否所有的挂靠关系都要承担连带责任,还要进一步研究。”因而《民事诉讼法解释》第五十四条规定的是诉讼程序问题,而不是实体问题。承担连带责任的主体是必要的共同诉讼人,但挂靠人和被挂靠人即使作为共同诉讼人也不一定要承担连带责任。我国《民事诉讼法》设立共同诉讼人制度,不是要共同诉讼人共同承担责任,而是“使必须共同参加诉讼的人都参加到诉讼中来,以有利于人民法院查明案件的全部事实,正确、彻底解决当事人间的纠纷,避免对同一问题作出互相矛盾的判决;可以节省人力、物力,符合诉讼经济原则”。

2.认定连带责任意味着责任的加重,连带责任承担必须依据法律的规定或当事人的约定。《民法典》第五百一十八条规定:“债权人为二人以上,部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的,为连带债权;债务人为二人以上,债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的,为连带债务。连带债权或者连带债务,由法律规定或者当事人约定。”由于加重了自己的责任,债务人约定的情形不多,故连带责任的承担大多数来自于法律的直接规定。凡法律没有明文规定或者当事人没有明确约定的,法院均不能随意判定。

3.《中华人民共和国建筑法》第六十六条[2]、第六十七条[3]规定的连带责任,是由实际施工人和施工企业对施工合同中的工程不符合规定的质量标准造成的损失承担连带责任。而这一规定使用条件与范围是明确的,并不适用于实际施工人对外从事商事活动(买卖、租赁等行为)的责任承担。而且,从目的来说,挂靠人借用被挂靠人资质在于承接工程,工程承接后,挂靠人并无借名被挂靠人的必要,甚至未必会掩盖其挂靠行为,被挂靠人也并非一定存在基于共同欺诈而协助挂靠人的行为。因此,对于第三方明知其挂靠人身份仍愿意与其从事交易的,由被挂靠人承担连带责任不但加重了被挂靠人的责任,也表现得过度保护第三方商事主体,无法衡平各方权利义务。

4.《民法典》***百六十七条的规定明确了适用条件,即代理人的代理行为本身违法。虽然实际施工人与施工企业之间关于挂靠、转包或违法分包的合同违法,但并不意味着实际施工人以施工企业名义的对外商事行为,如与相对人订立买卖、租赁合同等就必然违法。换言之,实际施工人的代理行为并不会因其与施工企业之间的基础关系违反法律规定而必然具有违法性。因此,不能以《民法典》***百六十七条的规定作为实际施工人和施工企业承担连带责任的依据。

(三)由实际施工人承担主要责任,施工企业承担补充责任的处理方式法律依据不足

补充清偿责任和主张由施工企业承担连带责任一样,在《民法典》和民法学理论中目前尚未有明确的法律依据或理论依据。有少部分判决法院从利益平衡的角度出发,强调由作为***终受益者的实际施工人承担主要责任的同时,因施工企业在挂靠、转包或违法分包中存在违法行为而让施工企业付出相应代价,保护相对人利益的同时兼顾施工企业的责任。表面看来这既保护了相对人的利益也兼顾了施工企业的利益,却难免忽视了“如相对人明知实际施工人的挂靠身份而仍与之进行交易,足以说明相对人愿意承担风险”这一情况。

综上,对于实际施工人对外商事责任的承担纠纷类案件,片面地以连带责任或补充责任来认定,均存在法律依据不足的缺陷。因此,结合司法实践,认定相关主体责任的主要裁判思路为,应先查清案件中如挂靠、买卖、租赁等行为及债权的真实性等基础事实,再正确区分实际施工人对外商事行为的性质,以表见代理构成要件对行为进行分析,从而认定相关主体的责任。

注释:

[1]江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见(试行)》第12条规定:“相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实,实际施工人以建筑单位名义与相对人进行买卖、租赁、借贷等商事交易,构成表见代理的,其行为后果由建筑单位承担。”

[2]《中华人民共和国建筑法》第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

[3] 《中华人民共和国建筑法》第六十七条承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。



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