个人破产制度：新时代优化法治营商环境必由之路（下）

在《个人破产制度：新时代优化法治营商环境必由之路》上篇中，笔者详细分析了我国构建个人破产制度的必要性及目前我国构建制度之障碍，在下篇中将从立法模式、适用要件、设立破产财产与自由财产制度、建立配套监管制度四个角度提出构建个人破产制度的建议。

设立个人破产制度已经成为不可逆转的趋势，但在我国设立个人破产制度仍存在阻力，克服这些阻力的关键在于建立个人破产制度要逐步推进，给予社会公众缓冲期，规范个人破产制度的适用要件，完善相应的配套监管制度，避免个人破产制度沦为恶意债务人逃债的途径，损害债权人的合法权益。

一、采用“渐进式”立法模式

个人破产制度必须采用渐进式立法模式，由点到面，由地方到中央，保障个人破产制度平稳顺利落地。

首先，法律的成熟程度受制于其调整对象的发育程度。经济基础决定上层建筑，法律属于上层建筑的内容，经济发展水平决定了其发展速度，经济水平越高的地区，人们对新鲜事物接受程度也越高。我国地域辽阔，各个地区的经济发展速度不同，对法律的接受程度也不同，个人破产制度作为新鲜事物，本身与我国传统文化有所冲突，不宜直接在***层面设立，应先在经济较为发达的沿海地区试行，积累经验的同时也给予社会公众接受新制度的缓冲期，进而再将制度推向全国。

其次，纵观我国《破产法》立法沿革，个人破产制度立法较为空白，缺乏理论基础，更无司法实践经验，需要借鉴其他***和地区成功的立法经验。但是我国政治制度和市场经济体制具有中国特色，不能照搬其他***的法律制度，只有适合中国发展规律的个人破产制度才能发挥其预设功能。因此，我国个人破产制度的设立应“摸着石头过河”，采用渐进式立法，在部分地区先行先试，及时总结司法实践经验，发现个人破产制度适用的难点，再通过立法加以规制，才能制定出为社会接受并认可的个人破产制度。

目前，我国已经开始了个人破产制度的先行先试工作，并取得了较好反响。2019 年 6 月，***发展和改革委员会等部门发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》，提出分步骤推进构建个人破产制度。自此，各地法院开始尝试和探索实施个人破产制度。浙江省、江苏省、山东省等各地法院也尝试推行个人破产制度，对个人债务进行清理，并出台了大量指导性意见。例如，浙江省试行个人债务一次性清理，以和解的方式清理个人债务；2020年8月，深圳市率先对个人破产制度作出规定，颁布了《深圳经济特区个人破产条例》。各地区的试行效果为我国设立个人破产制度提供了宝贵经验。

二、设置合理的适用“门槛”

明确个人破产制度的适用条件是避免其沦为“老赖”避风港的关键。个人破产制度适用门槛设置过低，会导致个人申请破产率过高，增加司法机关负担。例如，美国在2005年《破产法》修正前，规定负债多于资产的债务人即可申请破产，导致美国个人申请破产率持续上升且过高，对美国经济产生了一定的负面影响，被其国内律师抨击为是一部糟糕的《破产法》[1]。如果门槛设置过高，会出现个人破产制度被置之高阁，因此，设立个人破产制度应当结合我国国情，设置合理的适用门槛，具体如下：

***，适用主体。个人破产制度适用主体应规定为“诚实而不幸”的债务人。“诚实”要求债务人在适用破产制度时不得有隐瞒欺诈行为，包括不得谎报财务状况，隐匿或转移财产和收入，恶意以离婚等方式析分破产财产、不接受行为监督，不主动申报破产后的财产收入等。“不幸”是指债务人陷入沉重的债务危机是因为遭受不幸或不测等意外风险损害、误判或不节俭，并非因为重大过错、非法行为导致自己背负债务的。对于申请人是否为诚实而不幸的债务人主要依靠法官发挥自由裁量权进行审查，从个人债务集中清理的试行经验看，法院多要求债务人如实申报财产及收入、接受行为监督作出保证，向法院提交承诺书的方式来筛除恶意债务人。

第二，可申请破产的负债类型。主要是上文提及“不幸”的具体表现形式。《深圳经济特区个人破产条例》规定因生产经营、生活消费而负债过重失去清偿可能的，可以适用个人破产制度，该规定基本能覆盖可适用《破产法》的个人负债类型，立法可参考深圳市这一规定。同时需要采用列举式的立法方式排除因奢靡消费、过度投机、过度举债、赌博、非法集资等债务类型适用个人破产制度。

第三，破产界限。破产界限是指债务人负债到达何种程度才需要通过破产制度救济。如公民资不抵债就允许其申请破产，将严重影响债权人的利益、增加信贷风险。破产界限应以债务人偿还债务能力为判断标准，当债务人发生***停止支付到期债务，且其现有的财产远远不足以偿还现有债务，未来的收入也难以偿还全部债务的情况，即可认为债务人丧失偿债能力，到达破产界限。同时，还要求债务人有一定的财产保证其能支付适用破产程序产生的全部费用，拒绝“无产可破”的债务人申请破产。因为破产程序系通过公权力机构解决债权人与债务人之间的债权债务纠纷，债务人陷入债务危机有其自身过错，破产制度已免除其符合规定的部分债务，给予了合理且足够的救济，不能再使用***财产支付因执行破产程序产生的管理费、清算费等费用，适用破产程序产生的全部费用应由债务人自己为过错“买单”。

在立法上，可以以设定***负债额方式规定破除界限。债务人债务总额在***负债额范围内的，不得申请破产，应由债务人自行努力清偿债务。立法机关无法统一***负债额的标准，各地应根据其经济发展水平、人均收入水平等具体情况细化规定，并且考虑到年龄、工作能力等因素的影响，不同的债务人能够清偿的***负债额也不同，应为法官预留自由裁量的空间。

三、设立破产财产与自由财产制度

破产财产制度与自由财产制度是个人破产制度的核心，能否平等的保护债权人和债务人，既让债务人能够有尊严的继续生存，又使债权人***获得受偿，与这两项制度的设计密不可分。

破产财产是指债务人在破产受理前已取得的全部财产及破产受理后至破产程序终结前新取得的财产。确定破产财产范围，法律要明确破产财产界定的起算、终结的时间点。***，破产财产界定的起算时间点应为破产受理之日，法院接收债务人递交的破产申请材料，不意味着债务人直接启动了破产程序，只有经法院初步审查确定债务人具备破产申请资格，并作出破产受理决定，破产程序才正式启动。但是，在起算之日前，债务人不合理处分的财产也应当划入破产财产的范围内，参照企业破产制度，规定由管理人行使撤销权追回不当处置的财产。第二，破产财产计算的终结时间点应为法院裁定免除债务人未清偿债务之日，企业法人在破产后即被注销，归于“死亡”，不再有继续取得新财产的可能。与企业不同，自然人在破产后生命不会终结，相反其会重新投入新的生产生活之中，获得新的财产，如果无限期一直将新获得的财产纳入破产财产之中，个人破产制度将毫无意义。因此，应为自然人设定一个等待期，在等待期内获得的新财产应当归入破产财产之中，等待期后的财产不再计算在内，学界称该等待期为“失权期”。在失权期内，破产人的行为受到限制和监管，经过失权期考察合格后，法院会裁定免除债务人清偿剩余债务的责任。自法院裁定免除破产人剩余债务之日起，破产人才不再是债务人，才无需继续清偿债务，以该日为破产财产计算终结之日更为合理。

自由财产制度是个人破产制度独有的制度，是法律出于人道主义，为了保障自然人及其家庭的基本生存权而设立的制度。自由财产是指法律规定或由法院酌情决定的，未纳入破产财产范围而用以保障债务人及其供养亲属的基本生活需要的财产。[2]其实，自由财产制度在我国并非一项新制度，我国民事诉讼法有类似制度，法律规定法院在执行时应当保留被执行人及其所抚养家属的必要生活费用。因此，自由财产制度有丰富的司法实践基础，但个人破产法制度不能照搬现有的法律规定，应在总结司法实践的基础上，结合个人破产制度的特点，采用概括式和列举式的方式对自由财产范围作出规定。自由财产的划定应采用采取亲债权人主义的方式，避免债务人恶意利用该制度获取过多的自由财产，损害债权人利益。

四、建立配套监管制度

与个人破产不同，企业破产后，无须对其进行后续监督，但对于自然人破产，为避免债务人恶意避债滥用个人破产制度，立法对破产人设定了各种限制，个人破产程序终结后，还需要经历考察才能作出是否同意免除其债务的裁定，这些限制不能单靠破产人自觉履行和遵守，还需配以有力的监管制度。

首先，应该建立破产人信息披露、公示制度。为避免破产人再次过度消费、投资举债，应当保障社会公众的知情权，公开破产人信息，提示交易相对人注意，谨慎与破产人进行金额较大的商事交易，从而保障交易秩序。其次，设立专门的破产人监管部门。法院裁定破产程序终结后，破产人还需履行一系列义务，例如，定期申报财产，监管破产人是否有恶意逃债行为、违反限制令规定的行为等。如果将这些监管工作都交由法院实施，必将增加法院执行压力。因此，由政府设立专门的职能部门完成监管工作，效果更佳。***，设立破产人失信惩罚制度。在申请阶段，对为了逃避债务恶意申请破产的人，应当驳回申请，并在下次申请破产时对其进行更严格审查。在破产清算过程中，故意转移资产、伪造债权以躲避清算的，应当对其采取失信惩戒措施，触犯法律的，应当追究其刑事责任。

五、结语

深圳市个人破产条例的颁布及实施，浙江省及江苏省个人债务集中清理的尝试，以及全国个人破产***案的诞生，都预示着企业破产制度已经不足以满足社会发展的需要，时代在呼唤个人破产制度的到来。设立个人破产制度是完善市场退出机制的必由之路，是社会主义市场经济体制必不可少的内容，是以法治手段优化营商环境的必由之路。即便个人破产制度在我国没有深厚的理论基础支撑，但随着个人破产制度先行先试工作的开展，司法经验的积累，定然可以探索出一部适合我国国情的个人破产法，为新时代营造更优、更强的营商环境添砖加瓦。

注释

[1]Blodgett N. Bad Law?: Brickbats for Bankruptcy Code[J]. ABA Journal, 1984,70(12).

[2]李晓燕,鹿思原.论我国个人破产制度的构建[J].山西大学学报(哲学社会科学版),2020,43(02):137-144.

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