学术 | 关于《反垄断法（修正草案）》“垄断协议”定义的修订建议

前言

全国人民代表大会常务委员会于2021年10月23日公布的《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（简称“2021《反垄断法（修正草案）》”）将“垄断协议”的定义从现有的第13条横向垄断协议中移至第二章垄断协议的开篇作为单独一个条款。该项调整使得“垄断协议”的定义及其构成要件在横向垄断协议、纵向垄断协议案件得以统一适用。但是该项调整仍未能解决“垄断协议”构成要件的具体内涵，以及行政执法与民事诉讼采取不同审查标准的问题。为此，笔者建议明确将“排除、限制竞争”的目的、效果作为“垄断协议”的构成要件，并根据协议的性质适用本身违法原则或者合理分析原则。

一、目前《反垄断法》如何规定“垄断协议”？

《反垄断法》将“垄断协议”分为具有竞争关系的经营者达成的横向垄断协议和经营者与交易相对人达成的纵向垄断协议两个类型，并分别进行规定。《反垄断法》第13条***款列举了横向垄断协议的情形，第二款对“垄断协议”的定义进行规定，本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。《反垄断法》第14条列举了纵向垄断协议的情形。

二、目前有关“垄断协议“的规定存在哪些问题？

从实践上来看，目前有关“垄断协议”的规定存在以下问题：

问题一：纵向垄断协议是否适用横向垄断协议条款中有关“垄断协议”的定义？

在某邦诉某生案、某阳公司诉某泰公司案中，上海高院通过法律解释方法认为第13条第二款“垄断协议”的定义亦适用于纵向垄断协议。

问题二：纵向垄断协议是否适用横向垄断协议条款中有关“垄断协议”的构成要件？

在某泰诉海南省某局案，在二审中，双方争议的焦点在于《反垄断法》第14条规定中的限制固定转售价格的垄断协议是否以该法第13条第二款规定的“排除、限制竞争”为构成要件。海南省高院认为限制固定转售价格的垄断协议无须以“排除、限制竞争”为构成要件，但是***人民法院在再审中对此予以纠正。

问题三：“排除、限制竞争”的具体内涵是什么？

目前，法院对于“排除、限制竞争”的具体内涵尚未形成统一认定。在某邦诉某生案、某阳公司诉某泰公司案、某泰诉海南省某局案等案件中，法院审查了协议是否具有“排除、限制竞争”的效果。而在某昌电器诉某世公司、某时公司案、娄某林诉某批发行业协会案等案件中，法院审查协议的目的和效果是否具有“排除、限制竞争”。

问题四：行政执法和民事诉讼对于“垄断协议”违法性的认定标准是否相同？

目前，行政执法和民事诉讼对于“垄断协议”违法性采取不同的认定标准。

在某泰诉海南省某局案中，***人民法院分别阐述了法院在行政诉讼中对执法机构认定纵向垄断协议行为合法性的判断标准、在民事诉讼中对纵向垄断协议的审查标准。概括来说，对于横向垄断协议中的固定价格、限制产量、划分市场等行为；以及纵向垄断协议中的固定转售价格、限定转售***格等行为，执法机构可以适用本身违法原则，在查清确实存在相关行为的情况下直接作出违法推定。对于其他行为，执法机构应采取合理分析原则，在综合考虑协议所涉及的市场具体情况、协议实施前后的市场变化情况、协议的性质和后果等因素后，对是否构成“垄断协议”进行判断。然而，在民事诉讼中，法院需要审查“垄断协议”是否具有“排除、限制竞争”效果，并在此基础上进而判定是否支持原告的诉讼请求。

在民事诉讼中，法院在认定是否构成“垄断协议”上非常谨慎。按照“谁主张，谁举证”的原则，由于大量证据由被告掌握，原告往往难以证明“垄断协议”具有“排除、限制竞争”效果而被判败诉。

三、2021年《反垄断法（修订草案）》对“垄断协议”的规定进行了哪些修订？

***市场监督管理总局于2020年1月2日公布的《反垄断法（修订草案）》新增一条规定，禁止经营者之间达成垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者协同行为。

2021年《反垄断法（修订草案）》只是将第13条第二款单独作为一条，其他未作修订。该项调整使得“垄断协议”的定义及其构成要件在横向垄断协议、纵向垄断协议案件得以统一适用，即从立法上解决了目前规定存在的前两个问题，即问题一、问题二。

四、对 “垄断协议”定义的修订建议及理由

为了解决目前规定存在的后两个问题，即问题三、问题四，笔者建议明确将“排除、限制竞争的目的、效果”作为“垄断协议”的构成要件，将“垄断协议”的定义修订为“本法所称垄断协议，是指目的或者效果是排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”理由详见下述：

理由一：欧盟将阻止、限制或扭曲竞争的目的、效果作为“垄断协议”的构成要件

欧盟并没有将“垄断协议”区分为横向垄断协议和纵向垄断协议。《欧洲联盟运作条约》（Treaty on the Functioning of the European Union）第101条***款规定，如果企业间协议、企业团体决议与一致性行为足以影响成员国之间交易，且以阻止、限制或者扭曲共同市场的竞争为目的或者效果的，则与共同市场不相容，应予以禁止。

欧盟委员会在一份适用指南中说明，一旦一项协议被认定为以限制竞争为目的的，就没有必要考虑其具体效果。如果一项协议被认定为不是以限制竞争为目的的，就应该考虑其是否存在或者可能存在限制竞争的效果。

在Expedia案中，欧洲法院明确指出根据既定的判例法，为了适用《欧洲联盟运作条约》第 101 条第 一款，一旦发现协议的目的是阻止、限制或扭曲竞争，就没有必要考虑该协议的具体效果。

理由二：为统一行政执法和民事诉讼对于“垄断协议”违法性的认定标准

结合欧盟和国内的实践，以“排除、限制竞争”为目的的“垄断协议”包括横向垄断协议中的固定价格、限制产量、划分市场等行为，纵向垄断协议中的固定转售价格、限定转售***格等行为。对于该类协议执法机构和原告均可适用本身违法原则，即只要证明该类协议的目的是为了“排除、限制竞争”即构成“垄断协议”，而无须举证证明该类协议具有“排除、限制竞争”的效果。这将极大地降低民事诉讼中原告的举证难度，更有力地打击垄断行为。

对于以“排除、限制竞争”为效果的垄断协议，执法机构和原告均应适用合理分析原则，即举证证明该类协议具有“排除、限制竞争”的效果。

理由三：更好地与安全港条款相衔接

2021年《反垄断法（修订草案）》中的“垄断协议”引入了安全港条款。欧盟明确不允许以阻止、限制或扭曲竞争为目的的“垄断协议”适用安全港制度，但目前我国安全港条款并没有类似的规定。

五、如何运用新定义认定某协议构成“垄断协议”？

笔者建议先分析该协议是否以“限制、排除竞争”为目的。如果是，则直接适用本身违法原则认定其构成“垄断协议”。如果不是，则采用合理分析原则，考察协议是否具有“限制、排除竞争”的效果。如果具有“限制、排除竞争”的效果则认定其构成“垄断协议”。具体如下图所示：

确定一项协议是否以“限制、排除竞争”为目的还有赖于执法机构和法院明确相关的考虑因素和标准。欧盟委员会在一份适用指南中说明，评估一项协议是否以限制竞争为目的需要考虑多种因素，特别是协议的内容及其所追求的客观目标。此外，还需要考虑该协议的背景及其各方在市场上的行为。即使协议并没有明确约定，但协议的实际履行可能会反映该协议以限制竞争为目的。各方是否形成限制竞争的意思表示只是一个考虑因素，而不是一个必要条件。 

六、总结

“垄断协议”，特别是横向垄断协议是***危害竞争的行为。为了更有力地打击垄断行为和降低民事诉讼中原告的举证难度，笔者建议参考欧盟的做法对“垄断协议”的定义进行修订，明确将“排除、限制竞争”为目的或者效果作为垄断协议的构成要件。

如果各位对有关“垄断协议”定义的修订建议有任何意见，欢迎随时与笔者联系。感谢大家关注！

注：本文源自笔者向全国人大常委会提交的修订建议

注释：

[1](2012)沪高民三(知)终字第63号

[2](2018)沪民终475号

[3](2018)***法行申4675号

[4](2016)粤民终1771号

[5](2013)高民终字第4325号

[6]Guidelines on the application of Article 81 (3) of the Treaty para 20

[7]Guidelines on the application of Article 81 (3) of the Treaty para 24

[8]Expedia Inc. v Autorité de la concurrence and Others ( Case C-226/11)

[9]Guidelines on the application of Article 81 (3) of the Treaty para 22